漫谈徇私枉法罪——公检法监刑事枉法罪
古云“法者，治之端也”，三尺法台系苍生祸福，一寸公心关世道清浊。徇私枉法之徒，背弃司法职守，贪一己私情，乱世间法度，其罪罄竹难书。此辈利欲熏心、营私舞弊，或颠倒黑白、出入人罪，或网开一面、纵恶逍遥，行指鹿为马、舞文弄法之奸，犯知法犯法、监守自盗之恶。“公生明，偏生暗”，司法一旦徇私，正义便荡然无存。无辜者含冤负屈、呼天抢地，奸佞者漏网偷生、为非作歹，致使善恶不分、是非混淆。百姓见官府无公道，必心生怨怼、民心离散，正所谓 “水能载舟，亦能覆舟”，司法不公动摇社稷根基。长此以往，礼崩法弛，豪强恃权横行，弱者申诉无门，诚信不存，纲纪废弛。古云 “赏不劝谓之止善，罚不惩谓之纵恶”，徇私枉法纵容奸邪、打压良善，消解法律威严，践踏社会底线。千里之堤溃于蚁穴，司法腐败便是祸国殃民之巨蠹，若不严惩，则法度形同虚设，太平盛世无从谈起。唯有坚守秉公持正，方能保社稷安宁、护万民福祉。《刑法》第399条第1款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”这是关于司法工作人员在刑事诉讼中犯徇私枉法罪的规定。
一、徇私枉法罪应改称刑事枉法罪目前司法解释将第1款的罪名概括为“徇私枉法罪”，而将第2款的罪名概括为“民事、行政枉法裁判罪”，另将第399条之一的罪名概括为“枉法仲裁罪”，可见三者名称很不对称。实际上，任何枉法行为，无论是裁判时枉法还是裁判之前枉法，无论是刑事程序中枉法，还是民事、行政、仲裁程序中枉法，其动机都是徇私情或徇私利的，不可能存在出于正义、良知、公平、公正等良善动机而枉法的情况，既然是“枉法”，就不可能不“徇私”，至于是徇私情还是徇私利，徇什么情徇什么利，对于枉法行为的社会危害性没有任何影响。因此，没有必要强调“徇私”，没有必要去解释什么是徇私，更没有必要去认定什么行为才是徇私行为。实际上也不存在徇私行为，因为“徇私”只是一种动机，是所谓主观的超过要素，不需要有客观行为与之相对应，不能将枉法行为视为徇私行为。即使不是为任何人谋取利益而枉法，而仅仅是为了满足自己的变态心理而枉法，甚至没有任何欲望而枉法，不也是徇私吗？如果刑事枉法罪名需要加“徇私”，则民事、行政、仲裁枉法罪名不也需要加“徇私”吗？因此，应当将第1款的罪名概括为“刑事枉法罪”，以便与“民事、行政枉法裁判罪（民事、行政枉法罪）”“枉法仲裁罪（仲裁枉法罪）”相对称，也方便记忆。虽然刑法学不是美学，但至少应兼顾一点美感，不要无端浪费美好的中文，否则显得没文化。有学者一方面认为，当特定动机是犯罪责任要素时，不具有特定动机就不成立犯罪，例如，“徇私”动机是徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的责任要素，另一方面又认为，“不是要求有徇私的客观事实”，只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判，便可认定为“徇私枉法、徇情枉法”。这是自相矛盾的，既然不需要认定那些足以证明“徇私”的事实，即对“徇私”本身不需要认定，或者说不需要认定是否徇私，又怎么能说“徇私”是刑事枉法罪的责任要素呢？实际上，法条中“徇私枉法、徇情枉法”八个字完全多余，删除后对本罪构成要件没有任何影响。二、刑事枉法罪的构成要件1.本罪主体是负有刑事追诉职责的司法工作人员，即具体承办某个案件和指示、指挥承办某个案件的司法工作人员，不是《刑法》第94条中抽象的泛指的“负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。监察机关虽然不是侦查、检察、审判机关，但其中负责办理某个职务犯罪案件的人员，当然属于本罪主体。监狱的工作人员，当其负责侦查监狱内犯罪时，无疑也属于本罪主体。在海关履行走私犯罪侦查职责的人，也属于司法工作人员，其明知对方是走私犯罪人而故意包庇不使对方受追诉的，构成刑事枉法罪。因为并非任何司法工作人员都对刑事犯罪负有追诉职责，只有对具体案件负有追诉职责的司法工作人员，以及对具体办案人员具有指示、指挥职责的司法工作人员，才能实施本罪行为，才属于本罪主体。2.本罪客体是刑事追诉活动的正当性和公民的自由与权利。3.本罪主观要素是故意，包括直接故意与间接故意。因过失导致追诉无罪的人、包庇有罪的人或作出错误的判决、裁定的，不构成本罪。法条中“明知是无罪的人”，是指明知对方是没有实施犯罪行为的人或者明知对方是实施了犯罪行为但依法不能被追究刑事责任的人。法条中“明知是有罪的人”，是指明知对方是有证据证明实施了犯罪行为并且依法应当被追究刑事责任的人。过失导致无罪的人受追诉或有罪的人未被追诉的，不成立本罪，但可能成立玩忽职守罪。既然刑法规定了玩忽职守罪，则对于任何符合玩忽职守罪成立条件的行为，当然应当认定为该罪。既然刑法规定了“执行判决、裁定失职罪”，则根据当然解释原理，对于失职导致无罪的人受追诉或有罪的人未被追诉的，也应当追究刑事责任。对于过失造成重罪轻判或轻罪重判的，如果符合玩忽职守罪的成立条件，比如，造成经济损失30万元以上、造成死亡1人以上、重伤3人以上、轻伤9人以上，重伤2人轻伤3人以上，重伤1人轻伤6人以上、造成恶劣社会影响等，也应以玩忽职守罪论处。但是，对于单纯因法律水平低下导致无罪的人被追诉或有罪的人未被追诉或罪名适用错误或量刑不当的，不应认定为犯罪。4.本罪的客观行为大致可分为三类。一是对无罪的人进行追诉。简言之，是对无罪的人采取立案、侦查、起诉或审判等追诉措施；详言之，是对明知是没有犯罪事实或虽有犯罪事实但依法不应追诉的人，比如未满16周岁的盗窃犯，采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实或违反法律的手段，进行立案、侦查、起诉或者审判。“追诉”是指以追究刑事责任为目的而进行的立案、侦查、起诉、审判等活动，既不要求在法律形式上是追诉，也不要求追诉程序合法或非法，既不限于追诉全过程，也不要求采取法定强制措施，比如拘留、逮捕、监视居住、取保候审等；只要实质上是追诉、事实上是追诉、是通常的追诉、进入立案等追诉阶段即可。对无罪的人进行关押，试图等被害人“交待”后再立案或采取强制措施的，构成本罪或非法拘禁罪。明知他人无罪而将他人列为“逃犯”在网上通缉的，构成本罪。其他侦查、起诉、审判人员故意采取前述手段，导致无过错的法官对无罪的被告人判决有罪的，也构成刑事枉法罪。二是对有罪的人不予追诉。简言之，是对有罪的人不采取立案、侦查、起诉或审判等追诉措施；详言之，是明知对方是有证据证明实施了犯罪行为并且依法应当被追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实或违反法律的手段，故意包庇使其不被立案、侦查、起诉、审判。对有罪的人不立案、不侦查、不起诉、不审判、判决无罪的，都属于“不使他受追诉”。对有罪的人应当采取强制措施而不采取强制措施，虽然采取强制措施但中断侦查或超过法定期限不采取任何措施、实际放任不管的，以及违法撤销、变更强制措施致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的，也属于对有罪的人不予追诉。故意不收集有罪证据，导致有罪证据消失进而因“证据不足”不能认定有罪的，构成本罪。“有罪的人”不是指经人民法院判决有罪的人，而是指有证据证明实施了犯罪行为并且依法应当追究刑事责任的人。至于有罪的人是否实际归案，不影响“有罪的人”的认定。其他侦查、起诉、审判人员故意采取前述手段，导致无过错的法官对有罪的被告人判决无罪的，也构成刑事枉法罪。三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法判决或裁定，主要是指重罪轻判与轻罪重判，即审判人员采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实或违反法律的手段，故意使罪重的人受到较轻的追诉，即重罪轻判或将重罪认定为轻罪，或者使罪轻的人受到较重的追诉，即轻罪重判或将轻罪认定为重罪。其他侦查、起诉、审判人员故意采取前述手段，导致无过错的法官对被告人重罪轻判或轻罪重判的，也构成刑事枉法罪。其中，导致法官对被告人重罪轻判的，也可解释为“明知是有罪的人而故意包庇不使他受应有的追诉”；但导致法官对被告人轻罪重判的，则难以说是“明知是无罪的人而使他受追诉”，只能说属于其他刑事枉法行为。
三、刑事枉法罪与其他罪的区别1.司法工作人员利用具体的职务权限，如承办案件和指示、指挥承办案件，使有罪的人不受追诉或者使重罪轻判的，构成刑事枉法罪，如果所实施的包庇行为与其具体的职务权限无关的，构成包庇罪。2.未具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员，帮助当事人毁灭、伪造证据的，仅构成帮助毁灭、伪造证据罪。3.侦查、起诉、审判人员实施枉法行为，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或故意宣告无罪，致使罪犯被释放的，构成刑事枉法罪。看守所或监狱的监管人员通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押人员的，构成私放在押人员罪。承办案件的侦查、检察、审判人员对明知是正在羁押且应继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，枉法采取取保候审措施的，构成刑事枉法罪。看守所或监狱的监管人员擅自对在押人员取保候审的，构成私放在押人员罪。4.徇私舞弊不移交刑事案件罪与刑事枉法罪中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的行为非常相似，二者主要是行为主体不同，前者主体是行政执法人员，后者主体是司法工作人员。公安机关工作人员对犯罪负有侦查职责时，属于司法工作人员，仅负责行政法实施时，则是行政执法人员。例如，公安人员在执行《治安管理处罚法》过程中，明知对方行为已构成犯罪、应当移交侦查部门进行侦查，但徇私舞弊不移交而仅给予治安处罚的，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；反之，刑事犯罪侦查人员遇到犯罪嫌疑人是自己亲友而故意包庇不使其受追诉，擅自不作为刑事案件处理的，构成刑事枉法罪。5.具有刑事追诉职权的司法工作人员，在刑事追诉过程中，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉的，构成刑事枉法罪。司法工作人员在刑事追诉过程之外使有罪的人不受追诉的，以及没有刑事追诉职权的司法工作人员帮助犯罪分子逃避处罚的，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。6.其他司法工作人员未与审判人员等通谋，为帮助犯罪分子逃避处罚或者为使法院对犯罪分子加重处罚，利用职务上的便利，伪造相关证据或实施其他行为的，不构成刑事枉法罪，可能构成滥用职权罪或帮助犯罪分子逃避处罚罪。例如，甲犯抢劫罪后，由乙法官主审案件，某派出所所长丙利用职务上的便利，制造虚假抢劫案件，使甲因检举、揭发他人罪行而构成立功，对丙不能以本罪论处，只能按滥用职权罪或帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。
四、刑事枉法罪的共犯1.未具体体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员和一般公民可以成为本罪的共犯，即一般主体可以成立渎职罪的共犯。例如，教唆、帮助司法工作人员刑事枉法的，可以构成刑事枉法罪的教唆犯、帮助犯。2.司法机关为了谋取某种利益，集体研究决定实施本罪行为的，应当对组织、策划、实施本罪行为的人以刑事枉法罪论处。3.分管政法的副书记甲利用职务上的便利，指使法官乙将有罪的人宣告无罪时，甲既实施了滥用职权行为，又实施了徇私枉法的教唆行为，构成滥用职权罪和徇私枉法罪的想象竞合犯。乙仅实施了徇私枉法行为，仅构成刑事枉法罪。但如果甲和乙共谋实施刑事枉法行为，则甲也可构成刑事枉法罪的正犯。4.证人按照办案人员的要求作伪证的，即使明知是伪证，对证人也不应以伪证罪论处，办案人员构成伪证罪教唆犯与刑事枉法罪正犯的想象竞合犯。5.指使作为司法工作人员的记录人员作虚假记录的，或者指使作为司法工作人员的翻译人员作虚假翻译的，司法工作人员构成刑事枉法罪，指使者构成妨害作证罪正犯与刑事枉法罪教唆犯的想象竞合犯。6.以暴力、威胁、贿买等方法阻止司法工作人员从事勘验、检查，司法工作人员明知不及时勘验、检查会导致不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而不及时进行勘验、检查的，司法工作人员构成刑事枉法罪，阻止者构成妨害公务罪正犯、妨害作证罪正犯和刑事枉法罪教唆犯的想象竞合犯。但如果司法工作人员是为了对无罪的人枉法追诉而进行所谓勘验、检查，则相关人员以暴力、威胁等方法予以阻止的，不构成犯罪。7.以暴力、威胁、贿买等方法指使司法工作人员作虚假勘验、检查，后者接受指使而作虚假勘验、检查的，司法工作人员构成刑事枉法罪，指使者构成妨害作证罪正犯和刑事枉法罪教唆犯的想象竞合犯。8.司法工作人员与一般公民通谋，由司法工作人员实施刑事枉法行为，由一般公民帮助毁灭、伪造证据的，司法工作人员构成刑事枉法罪正犯与帮助毁灭、伪造证据罪帮助犯的想象竞合犯，一般公民构成刑事枉法罪帮助犯与帮助毁灭、伪造证据罪正犯的想象竞合犯。五、刑事枉法罪与其他罪的竞合1.司法工作人员因收受贿赂而刑事枉法的，构成刑事枉法罪和受贿罪，根据《刑法》第399条第4款的规定，应当按照处罚较重的罪名定罪量刑。2.司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人刑讯逼供获取虚假的口供（被告人供述），导致被告人被错判死刑的，构成刑事枉法罪和故意杀人罪（间接正犯）的想象竞合犯。其中，间接正犯是指行为人利用了不知情、无故意的法官作为工具，来对被告人判处死刑；刑事枉法则是指行为人的目的是使被告人受到枉法追诉。3.法官明知被告人是无罪的人或虽然有罪但不应当判处死刑的人，而对被告人判处死刑立即执行的，构成刑事枉法罪与故意杀人罪的想象竞合犯，应从一重罪即故意杀人罪论处。4.司法工作人员对证人使用暴力逼取证言的，构成伪证罪和刑事枉法罪的想象竞合犯。其中，伪证罪是指行为人教唆证人在刑事诉讼中作伪证，刑事枉法罪是指行为人对证人使用暴力逼取证言的目的是为了使被告人受到枉法追诉。5.司法工作人员使无罪的人受追诉的，即使没有剥夺被害人的人身自由，也构成刑事枉法罪；通过伪造证据等方式对无罪的人采取剥夺人身自由的强制措施的，构成非法拘禁罪与刑事枉法罪的想象竞合犯；因证据不足而超期羁押的，构成非法拘禁罪与滥用职权罪的想象竞合犯；不是为了枉法追诉而非法剥夺他人自由的，构成非法拘禁罪，如果行为人还滥用了职权，则是非法拘禁罪与滥用职权罪的想象竞合犯。6.司法工作人员为了使无罪的人受追诉，或者为了使有罪的人不受追诉，或者为了枉法裁判，而阻止证人作证或者指使他人作伪证的，属于刑事枉法罪与妨害作证罪的想象竞合犯。7.具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员，利用具体的职务权限，通过毁灭、伪造证据的方法，帮助当事人毁灭、伪造证据，实施枉法行为，使有罪的人没有受到应有的追诉，比如，有罪变无罪，重罪变轻罪，重罪被轻判的，构成刑事枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪的想象竞合犯。
六、相关司法解释1. 最高检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）“一、渎职犯罪案件……（五）徇私枉法案（第399条第1款）1.徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。2.涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；（2）对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的；（3）采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；（4）在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的；（5）在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的；（6）其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。2.最高检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》（〔2003〕高检研发第11号）：“经研究，答复如下：非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”---这是基本的共犯理论，对这种情形也需要请示、研究及答复吗？
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